内蒙古凉山县公安局以“涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪”跨省拘捕医生谭秦东事件引发了社会的广泛关注，并将鸿茅药酒违法广告问题推向舆论高点。据《健康时报》报道，过去10年，鸿茅药酒广告曾被25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，平均每个月22次，并被暂停销售数十次。随后，律师、学者纷纷撰文直指鸿茅药酒涉嫌虚假广告罪，知名打假人王海在微博呼吁以虚假广告罪对其进行立案侦查。
按照刑法第二百二十二条对于虚假广告罪的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
“即使以虚假广告罪追究了企业的刑事责任，还是不能真正震慑到企业。我建议针对虚假广告问题，应该‘打通’消费者权益保护法和广告法，发布虚假广告对消费者而言就是欺诈。消费者就可以按照消费者权益保护法的标准，要求三倍赔偿。这样即使不追究企业的刑事责任，也足以起到震慑作用。因为一旦发布了虚假广告，那么卖的越多，赔偿也越多。”人民大学民商法教授刘俊海建议。
相比获益 虚假广告违法成本偏低
去年，因身影遍及全国十多家电视台而走红的“广告神医”胡祖秦，经媒体曝光，被以涉嫌虚假广告罪刑事立案，并对虚假广告发布者产生短暂震慑。
然而，记者通过裁判文书网检索发现，面对铺天盖地的虚假广告问题，实际以“虚假广告罪”定罪的案例只有几十起，最终量刑也以一年有期徒刑以下惩罚居多。
“这个数据恰恰说明虚假广告罪根本不足以对虚假广告发布者造成实质震慑。”维权专家杨鸿在接受记者采访时表示，企业作出违法行为时，一定会有一个成本考量，“当它的风险远远小于获益时，就会有很多人铤而走险。这正是虚假广告泛滥的原因。”
杨鸿进一步指出，结合目前的虚假广告监管状况来看，企业因为虚假广告遭受处罚的成本是很低的，“如果发布了十起只被发现一起，就会有侥幸心理；即使被处罚了，比起因此获得的利益也是很少的”。
针对虚假广告问题，鸿茅药酒方面近期在接受澎湃新闻采访时称，这些广告一般是当地经销商投放的，广告内容是鸿茅药酒公司提供给当地经销商的，但投放前，经销商作了哪些修改，如何使用这些内容，他们“不得而知”。
杨鸿指出，企业为了回避法律责任，广告投放过程确实多由经销商发布，在双方的经销合同中肯定是要求经销商不能发布虚假广告，但在实际操作中，企业睁一只眼闭一只眼，甚至暗中授意经销商发布。“这种情况很难追究到企业的责任，即使因为虚假广告处罚了，企业也会把责任推给经销商。”
虚假广告入罪难
刘俊海告诉记者，目前虚假广告主要受广告法调整，按照广告法的定义，被认定为虚假广告的情形有：商品或者服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的；以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
“违法广告和虚假广告不能完全等同，虚假广告一定是违法广告，但反之未必。”刘俊海指出，在实际操作中，对虚假广告的认定要比一般违法广告认定更严格，虚假广告入罪则更加谨慎。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：违法所得数额在十万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残等。
“按照刑法上述规定，只有达到情节严重的标准时，才会考虑追究虚假广告的刑事责任。但在具体操作中，并不好认定。比如，违法所得、经济损失并不容易计算。”北京市京师律师事务所律师许浩指出。
有律师甚至直言，虚假广告罪已成“空挂罪名”，即该罪名存在于现行刑法中，但以此罪名入罪的案例极为少见，甚至多年不存在。
建议对虚假广告建立民事惩罚赔偿机制或公益诉讼
许浩指出，在实际操作中，对于虚假广告的监管主要以行政处罚为主；因虚假广告所造成的民事责任也主要以损害赔偿为准，很少作出惩罚性赔偿。
“如果消费者看了虚假广告购买了商品，实际上就构成了民事上的欺诈。发布虚假广告误导消费者购买商品，不仅应受到广告法所调整，也应该是消费者权益保护法所涉及的欺诈行为。所以，对于虚假广告，消费者应可按照消费者权益保护法要求三倍赔偿。”刘俊海对法治周末记者说道。
许浩也建议，要想解决虚假广告泛滥问题，除了工商部门、食品药监等监管部门要按照职责分工，加强对重点广告主、重点广告公司、重点媒体的检查和监测外，还需要完善相关法律，如设立惩罚性赔偿制度和集团诉讼制度。
“惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失金额的一种损害赔偿。”许浩进一步分析，行政机关进行监管的成本非常高昂，而通过惩罚性赔偿鼓励民事诉讼，让每个消费者都愿意主动提起诉讼，那么整个社会支付的监管成本将最低，收益也最高，且有利于形成诚信经营的良好市场经济秩序。
(来源：法治周末)
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